能源行业的法律、法规及政策

 

(一)《能源法》的立法

2007年12月3日,国家能源局办公室正式对外公布《能源法》(征求意见稿)。2008年11月21日,国家发展和改革委员会(简称国家发改委)将《中华人民共和国能源法》(送审稿)提请国务院审议。2009年,成立《能源法》审查修改工作小组,形成《能源法》(修改稿)。此后《能源法》的立法被搁置。直到2013年,《能源法》被正式列入国务院立法计划。根据2015年8月5日国家发改委的报导,《能源法》的立法工作已列入国务院2015年“全面深化改革和全面依法治国急需的项目”。截至目前的最新进展是,国家发改委2015年8月5日发布的信息显示,《能源法》已形成送审稿上报国务院,正在配合国务院法制办做好立法审查工作。笔者认为,《能源法》不应成为一部宣示性的法律和政策口号,而应成为有实际内容的、具有可执行性的法律,它应该成为中国能源行业改革工作的指引和基础。否则,《能源法》的制定将失去立法意义。

(二)石油天然气领域的立法

据报导,2015年12月11日,国家发改委政研室主任、新闻发言人施子海表示由国家发改委和能源局牵头制定的《石油天然气体制改革总体方案》已上报国务院。关于石油天然气的立法模式是采用油气分别立法、上下游分开立法抑或是油气行业统一立法,尚未达成一致。在制定《石油法》的同时,中国也应该清理或者修改现有的层次较低或者阻碍石油矿业权市场准入的规范性文件。

2015年,石油天然气行业的立法发展较慢,尽管如此,油气行业的改革尝试却一直在进行。与这些改革尝试有关的是,有关部门出台了一些行政法规和部门规章。显然,油气行业的改革策略是改革由点及面的展开,待有关改革的措施实施并成熟之后,通过立法予以制度化。在2015年,油气行业的法规和政策发展主要体现在下面几个方面:

1.上游区块招标

2015年,为加大油气勘探开发投入力度,促进油气上游投资主体多元化,国土资源部对新疆石油天然气勘查区块进行了公开招标出让。这次招标首次面向包括民营企业在内的所有符合准入条件的内资企业,一方面能够开发新疆的油气资源潜力,另一方面也有助于推动油气能源企业的发展和油气勘查开采技术的提升。这次招标结果和招标程序中还存在许多需要改进的地方,例如中国应降低投标企业的资质门坎并按照国际惯例允许联合体投标。另外,油气矿权出让时中标方所作出的承诺是否具有合同性质和中标企业违反承诺所应承担的责任以及纠纷如何解决等问题都是需要通过法律或合同进一步明确的关键问题。

新疆的油气区块的公开招标标志着中国油气资源上游领域的改革正式拉开序幕,中国将有望打破中国常规油气勘探仅由数家国有石油公司经营的局面,为下一步全面深化油气勘探开发体制改革提供经验。实际上,在油气上游领域,中国石油天然气集团公司(简称中石油)和中国石油化工集团公司(简称中石化)正在与其他央企和地方国有企业就具体的油气区块项目探索合作的可行性,相关的合作模式有待进一步探索,对合作的争议解决机制也是合作各方需要讨论的内容。

 2.油气管道

在中国的油气改革方案即将出台之际,中游管道业务的改革其实已经部分开始。中国的许多油气管道资产属于中石油和中石化的公司内部资产,管道业务作为一个行业还没有独立出来。尽管2015年中国有关部门颁布了有关油气管道方面的法规,但是这些法规的实施进展缓慢。2015年11月25日,中石油在上海证券交易所发布公告称,中石油全资子公司中国石油天然气管道工程有限公司(简称中油管道)作为收购方,收购中石油及各转让方各自持有的东部管道、管道联合及西北联合全部股权,中石油及各转让方将获得中油管道股权或现金对价。通过此次整合,中石油得以理顺各个管道运营公司之间的股权关系。中游的油气管道业务分离并独立出来的改革思路符合油气体制改革的大方向。

在油气行业的中游的立法方面,2015年4月27日,国家发改委与另外五个部委颁布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(简称《特许经营办法》),与能源相关的基础设施适用该《特许经营办法》。作为构建公共私营合作制(PPP)的一种方式,依据《特许经营办法》,鼓励社会资本(包括内资与外资)在七个领域中与相关政府部门就建设运营基础设施或公用事业签订特许经营协议,这七个领域中则包括能源领域。

3.原油进口

 2015年2月,国家发改委下发了《关于进口原油使用管理有关问题的通知》(发改运行〔2015〕253号),允许符合条件的地炼企业在淘汰一定规模落后产能或建设储气设施前提下使用进口原油。商务部于2015年7月23日公布《关于原油加工企业申请非国营贸易进口资格有关工作的通知》(商贸函〔2015〕407号),对非国营企业原油贸易进口资质予以明确,并设定了一系列前置条件。《通知》的申请条件规定,申请企业需具备法人资格,办理对外贸易经营者备案登记或取得进出口经营资格,具有成品油批发经营资格,还需拥有单套原油加工能力大于200万吨/年的常减压装置,并对炼油能耗、产品质量、安全生产等作了一系列规定。

伴随着2015年相关政策的出台,除已经在2014年被商务部授予原油非国营贸易进口资质的新疆广汇石油有限公司外,已先后有山东东明石化集团有限公司、辽宁省盘锦北方沥青燃料有限公司,以及利津石油化工厂有限公司、垦利石化集团有限公司、山东东营市亚通石化有限公司和宁夏宝塔石化集团有限公司等企业,经商务部审核公示后被正式批复授予原油非国营贸易进口资质。原油进口资质对民营企业的放开,为民营资本打破政策壁垒,进入石油行业的全产业链带来了希望。

此外,在国内需求放缓、产能明显过剩的情况下,“三桶油”对成品油出口配额的垄断也终于打破。2015年11月25日,中国中化集团公司下属的中化泉州石化有限公司获得成品油出口配额共计45万吨。据了解,今后地方炼油企业也有望获得成品油的出口配额。同时拥有原油进口资质及原油进口使用权的地方炼油企业对于出口配额的取得无疑具有得天独厚的优势。

 4.油气价格

中共中央、国务院于2015年10月12日发布《关于推进价格机制改革的若干意见》(以下简称《意见》)。《意见》的总体要求是全面深化价格改革,完善重点领域价格形成机制,健全政府定价指导,加强市场价格监管和反垄断执法,为经济社会发展营造良好价格环境。《意见》明确主要目标是:到2017年,竞争性领域和环节价格基本放开,政府定价范围主要限定在重要公用事业、公益性服务、网络型自然垄断环节。到2020年,市场决定价格机制基本完善,科学、规范、透明的价格监管制度和反垄断执法体系基本建立,价格调控机制基本健全。

作为贯彻落实上述《意见》的重要举措,2015年10月21日,国家发改委对外公布重新修订的《中央定价目录》(2015年第29号令),2016年1月1日生效。与之前的目录相比,定价种类减少了大约46%,具体定价项目减少了80%。2015年11月20日,发改委发布《关于降低非居民用天然气门站价格并进一步推进价格市场化改革的通知》(发改价格〔2015〕2688号)。据悉,国家发改委正抓紧制定价格体制改革专项行动计划,推动修订《中华人民共和国价格法》(主席令第92号)。虽然目前我国天然气市场整体处于相对垄断的格局,但随着天然气价格改革的进行,天然气市场化改革将取得重大突破。

成品油价格形成机制进一步得到完善,国际油价大幅度下跌,发改委酝酿完善新形势下成品油价格形成机制,2015年12月份两次暂缓进行了国内成品油价格调整。同时,发改委就进一步完善成品价格机制召开座谈会征求社会各方面意见,为修订《石油价格管理办法(试行)》作准备。(完善后的价格形成机制和新的《石油价格管理办法》已于2016年1月份出台)

(三)电力领域的立法

电力行业改革一直伴随着我国的经济改革和开放进程。2015年3月15日,新的电力体制改革方案《中共中央国务院关于进一步深化电力体制改革的若干意见》(中发〔2015〕9号,以下简称9号文)发布。9号文重申了“加快构建有效竞争的市场结构和体系,形成主要由市场决定能源价格的机制”的深化电力行业改革的总体方向,确定了“在进一步完善政企分开、厂网分开、主辅分开基础上,管住中间、放开两头”的电力行业结构框架。9号文在具体路线政策上提出了“三放开、一深化、三强化”的改革思路,其中,“三放开”是指“有序放开输配以外的竞争性环节电价,有序向社会资本放开配售电业务,有序放开公益性和调节性以外的发用电计划”。“三放开”延续了5号文“构建政府监管下的政企分开、公平竞争、开放有序、健康发展的电力市场体系”的精神,鼓励多元化主体进入电力市场,逐步实现市场配置电力资源。“一深化”是指“继续深化对区域电网建设和适合我国国情的输配体制研究”。“三强化”是指“进一步强化政府监管,进一步强化电力统筹规划,进一步强化电力安全高效运行和可靠供应”。

为贯彻落实9号文精神,国家相关部门相继出台了《关于改善电力运行,促进清洁能源多发满发的指导意见》、《关于完善应急机制做好电力需求侧管理城市综合试点工作的通知》、《关于贯彻中发〔2015〕9号档精神,加快推进输配电价改革的通知》、《关于跨省电能交易价格形成机制有关问题的通知》等一系列配套文件,进一步明确了部分改革内容。国家发改委、国家能源局于2015年11月26日又发布了《关于推进输配电价改革的实施意见》、《关于推进电力市场建设的实施意见》、《关于电力交易机构组建和规范运行的实施意见》、《关于有序放开发用电计划的实施意见》、《关于推进售电侧改革的实施意见》、《关于加强和规范燃煤自备电厂监督管理的指导意见》6个配套档,这些部门规章主要是为相关工作的落地实施提供了明确的实施路径和措施。

在立法方面,2015年4月24日,全国人大常委会审议通过了对《电力法》的修改,对《电力法》中有关工商登记前置审批的规定做出修改,删除了原第25条第3款中的“供电营业机构持《供电营业许可证》向工商行政管理部门申请领取营业执照,方可营业”。《供电营业许可证》是指供电营业机构在经电力管理部门批准的供电营业区内向用户供电的合法许可凭证,这一制度自1996年《电力法》颁布后开始施行。值得注意的是,本次《电力法》修改的内容,并不是取消了《供电营业许可证》的核准,只是将工商登记前置审批事项改为后置审批。在修订之前,供电企业在取得营业许可前,需要向当地的主管部门提交申请,并准备包括供电企业的基本情况、供电区域地理平面图、电源容量及分布图、售电价格及其依据等多项材料。在获得了《供电营业许可证》之后,再向工商部门申请领取营业执照后,才能够营业。而按照修订后的《电力法》,有意开展售电业务的市场主体,可以先向工商部门申请领取营业执照,然后再申请《供电营业许可证》。这次修改的主要目的是落实2014年国务院“先照后证”的改革精神。

(四)原子能和核电领域的立法 

  在原子能领域,目前我国已经制定的专门性法律只有一部,即2003年颁布的《中华人民共和国放射性污染防治法》(以下简称《放射性污染防治法》。除此之外,还有一系列其他行政法规和部门规章等。但是,我国目前并没有关于原子能利用尤其是核安全方面的专门法律,仅仅一部《放射性污染防治法》是远远不够的。因此,《原子能法》及《核安全法》的制定也被纳入原子能立法进程当中。尤其是日本福岛核事故发生后,我国更加重视这两部法律的制定工作。《原子能法》已经列入2011年国务院立法工作计划,并作为第三类需要积极研究论证的项目;《核安全法》于2013年被列入《十二届全国人大常委员立法规划》,并作为第二类项目,即“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案”。因此,加紧原子能法律的制定、完善原子能法律体系、为和平利用原子能事业的有序开展提供有力的法制保障,也是当前能源法领域的紧迫任务。

据悉,作为核电领域的顶层法律,《核安全法》已经确定于2016年年中送交全国人大讨论。[1]其中,保证公众参与核电站规划和审批被写入《核安全法》。《核安全法》可以在相关领域弥补我国核安全法律制度空白,如核事故损害赔偿、核安全信息公开和公众参与等。其中公众参与内容包括,邀请新建核电站所在地的官员和相关人士参观已经建好的核电站,以及加大公共网络宣传。未来的《核安全法》将从法律层面上保障公众参与核电厂建设的权利。

(五)有关能源行业环境保护的法律发展

我国《环境保护法》第58条规定,对污染环境、破坏生态,损害社会公共利益的行为,符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼:(一)依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记;(二)专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。符合前款规定的社会组织向人民法院提起诉讼,人民法院应当依法受理。提起诉讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益。

2015年1月6日,最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕1号,以下简称《解释》),并于2015年1月7日起施行。《解释》共35条,主要包括4方面内容:一是社会组织可提起环境民事公益诉讼,二是环境民事公益诉讼案件可跨行政区划管辖,三是同一污染环境行为的私益诉讼可搭公益诉讼“便车”,四是减轻原告诉讼费用负担。

最高人民法院于2015年6月1日又发布《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕12号),该司法解释自2015年6月3日起施行。该司法解释共19条,从8个方面对环境侵权责任纠纷案件的法律适用问题进行了解释。该司法解释于2015年6月3日起施行,其适用范围既包括环境私益诉讼案件,也适用于环境公益诉讼案件,规定了两类诉讼共同适用的一般法律规则;既适用于污染环境案件,又适用于破坏生态案件。该司法解释明确规定,因污染环境造成损害,不论污染者有无过错,污染者应当承担侵权责任。污染者以排污符合国家或者地方污染物排放标准为由主张不承担责任的,人民法院不予支持。

自新《环境保护法》生效以来,业界一般认为环境公益诉讼将呈现“井喷”态势,但从事实上看,目前全国大概只出现了20多起环境公益诉讼,部分司法实践活动中环境公益诉讼的原告主体资格限制仍较为严格,环境保护组织提起公益诉讼并非都能顺利得到法院受理。我们期待上述环境公益诉讼的立案能对我国环境公益诉讼法律制度的实践产生积极的推动作用。

【小结】2015年是全面深化改革关键的一年。但是,电力改革方案没有像大家所预期的那样取得实质性的进展。改革已经进入深水区,许多问题非常复杂,利益集团的阻力较大,而我们对于许多问题的认识和研究也不充分。在油气行业,油气改革方案也仍然在酝酿中,还没有出台,也遇到了同样的困难和挑战。

在这样的大背景下,电力行业和油气行业的改革还没有充分展开,因此在这种背景下,电力行业和油气行业改革的立法进展缓慢,而作为能源基础法的立法也没有实质性的进展。在这种情况下,我们看到在油气行业和电力行业由于改革迟缓,法律不确定性仍然存在,因此在企业发生纠纷时,法律不能提供全面的确切性的法律依据。例如,在油气上游矿权领域,矿区的产权界定和法律保护和产权仍然不够,因此投资者对于进入上游领域投资仍然望而却步。在油气下游的贸易领域,对市场地位的滥用与反垄断法的冲突仍然存在,许多问题还有待国家相关改革措施和更加具有执行力的法律法规的实施采纳逐步获得有效解决。


石油天然气行业领域典型案例

 

  1.油气矿权纠纷

【案例一】大庆市肇源县兴隆油田服务有限公司与大庆顺威能源开发有限责任公司确认合同效力纠纷上诉案

 【基本案情】

 2002630日被告与吉林石油天然气开发有限责任公司(简称吉油公司)签订了《民 47油田江心岛区块开发和生产石油合同》,该合同规定,被告可以把合同范围内属于他的部分或全部权利和、或义务转让给他的任一个关联公司,但应事先征得吉油公司的同意…”2002116日被告与原告签订了《民47油田江心岛区块部分有偿转让合同》,将江心岛油田合同内的新开江南部全部区块转让给原告。后原、被告双方发生争议,诉诸法院。在一审中,肇源县人民审法院对原、被告营业执照的经营范围进行核实,认定原告是在不符合转让条件的情况下与被告签订的合同,即原告在营业经营范围内不具备开发和生产石油的资质与条件,所以原、被告签订的合同虽成立但未生效。原告不服,以双方签订的合同约定的是经营权的转让为由上诉至黑龙江省大庆市中级人民法院。

    【法院观点】

二审法院认为,《中华人民共和国矿产资源法》第十六条规定,开采石油、天然气、放射性矿产等特定矿种的,由国务院授权的有关主管部门审批,并颁发采矿许可证。《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十七条规定,各种形式的矿业权转让,转让双方必须向登记管理机关提出申请,经审查批准后办理变更登记手续规定,本案双方当事人在未取得采矿许可证的情况下签订案涉合同,且未经吉林油田天然气开发有限责任公司批准,将《民47油田江心岛区块开发和生产石油合同》中的新开江南部全部区块转让给上诉人,该行为违反了《中华人民共和国矿产资源法》、《矿业权出让转让管理暂行规定》的相关规定,应属无效合同,原审判决结果并无不当,故应予以维持。

【纠纷观察】

我国矿业权转让制度的基本框架已具雏形,即依靠行政法规构建的原则禁止但特殊允许的矿业权转让制度:我国现行的矿业权转让制度主要包含在1998年国务院《探矿权采矿权转让管理办法》、2000年国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》和2011年的《矿业权交易规则(试行)》之中。《矿业权交易规则(试行)》规定了矿业权转让的两种类型的转让方式,一类是以招标拍卖挂牌方式进行的矿业权转让,一类是采取转让方与受让方自主协商方式进行的矿业权转让。通过主协商方式签订的矿业权转让合同需要办理审批和矿权变更登记手续。在现实经济活动中,油气矿权转让纠纷较多。

 该案中,法院没有区分转让的权利是否是矿权还是范围更广泛的开发和生产的权利,从理论上说,一方可以与拥有矿权的一方进行石油开发和生产合作,而不必然涉及矿权的转让。该案中,吉油公司与被告所签署的合同是否涉及到吉油公司持有的油气矿权转让,这一事实并不清楚。如果被告在该合同中只是拥有开发和生产的权利,则该案所涉的合同权利可以是石油开发和生产的权利。当然在本案中,原告和被告的转让合同仍需获得吉油公司的同意,而本案中,吉油公司并未给与同意。另外,被告可以转让的合同依据要求原告是被告的关联公司,对这个事实法院并没有谈及。最后一点,依据中国现有行政法规,从事石油天然气上游的作业需要经过国务院的批准,目前除了四大石油公司(即中石油、中石化、中海油和延长油田)之外,任何公司都未获得国务院的行业准入的批准。因此,从这种意义上说,本案涉及的合同的效力是无效的,在油气改革方案放开上游市场准入之前,任何公司签署从事石油开发和生产的合作合同或权利转让合同都存在很大合同无效的法律风险。

   2.燃气供应合同的价格纠纷

【案例二】望都县京广电瓷电器有限公司(简称“京广公司”)与望都中燃城市燃气发展有限公司(简称“中燃公司”)供用气合同纠纷上诉案[2]

【基本案情】

原告京广公司于2006年6月8日与被告中燃公司签订了城市燃气供气合同,合同约定,“价格调整原则上以物价部门核定的燃气价格与时间执行,但在上游调整气源整体成本价的特殊情况下,从调整之日起按新价格标准缴纳,时间以上游的正式行文为准(新价格标准须补办物价部门的相关程序)。”2010年国家发改委和河北省发改委先后下达档,自2010年6月1日对天然气出厂基准价格均做了上调,每立方米上调了0.23元,且允许在此基础上可以上浮10%。河北省天然气有限公司也在与中燃公司签订的10、11年度天然气供用气合同中对天然气价格进行了调整。2010年7月至2011年1月底以及2011年2月至2011年11月底,中燃公司分别按每立方米3.15元、2.93元的价格收取了京广公司气款。京广公司对该定价及价格调整条款提出异议。一审法院没有支持京广公司的诉求。

京广公司不服一审判决,提起上诉,其认为,根据《河北省天然气价格管理办法》规定,天然气价格管理,非居民用气到户销售价格实行政府指导价,授权设区市、扩权县(市)人民政府制定。保定市物价局是本行政区域内有权定价的价格主管部门。一审判决依据国家发改委、河北省发改委、中石油、河北天然气公司等有关对天然气的调整通知是完全错误的。上述调价调整的是天然气出厂基准价格而非到户销售价格,到户销售价格必须根据《价格法》等相关法律规定,以当地物价部门核定的价格为准。合同有关价格条款的约定是不合法的,因为涉及国计民生的重要商品,价格的调整须履行听证等严格的法律程序,在没有物价部门定价之前,天然气公司不得先行上调价格,不得先调价后批准。

【法院观点】

二审法院认为,燃气行业虽有其自然垄断性特点,价格长期受政府调控,但当前该行业已逐步引入市场机制,行业内企业应遵从市场规律。根据《中华人民共和国价格法》第三条规定,国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律,大多数商品和服务价格实行市场调节价,极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。《河北省天然气价格管理办法》(试行)规定,天然气价格管理,包括天然气出厂价格、管道运输价格、城市天然气门气站价格、到户销售价格等。非居民用气到户销售价格实行政府指导价。在现有的定价机制下,国家和地方价格主管部门在制定天然气价格时,不管是出厂价、管输价还是终端用户价格,均采用成本加成法,即依据天然气成本加合理利润兼顾用户承受能力来确定天然气价格。同时,还规定建立天燃气到户销售价格与上游天燃气价格联动机制,当上游天然气价格或管道运输价格调整时,天然气到户销售价格可同向作相应调整。因此,当事人所订立合同中价格调整条款约定合法有效。

其次,中燃公司此期间的价格调整,并没有超出国家行政主管部门要求的上浮幅度。按照国家发改委文件要求,此次价格调整非居民用气到户销售价格上限为3.278元/立方米,中燃公司涨浮上限为3.15元/立方米,符合政府主管部门规定的浮动幅度;再次,双方在签订的《京广天然气销售合同》中价格调整条款明确约定“原则上以物价部门核定的燃气价格与时间执行,但在上游调整气源整体成本价的特殊情况下,从调整之日起按新价格标准缴纳,时间以上游的正式行文为准”,而此次价格调整正是因为上游调整气源整体成本价的特殊情况,符合合同约定,且有物价的主管部门国家发改委所发档为依据。至于2011年2月中燃公司将燃气价格从3.15元/立方米调整到2.93元/立方米,属于企业经营策略的自主行为,法律、法规并没有禁止性规定。综上,京广公司的主张不成立,不予支持。

【纠纷观察】

笔者选取此案例作为典型案例加以着重介绍的原因在于,此案非常充分的体现了我国内地城市燃气行业自2003年经营体制改革以来,逐步引入市场竞争,建立完善市场经济条件下的价格机制的政策导向。现在我国燃气分销领域的竞争格局已逐渐打破地方垄断,民营资本、港资、外资等非国有资本进入城市燃气行业的竞争。本案中的被上诉人中燃公司就是一家台港澳法人独资企业。天然气的定价也采用由政府规定指导性的基准价和浮动幅度,由经营者根据市场供求状况和生产经营成本在政府规定幅度内制定具体价格这样一种双重定价相结合的模式。2010年5月31日,国家发改委出台发改电(2010)211号《关于提高国产陆上天然气出厂基准价格的通知》,规定将各油气田出厂基准价格提高0.23元/立方米,同时取消价格“双轨制”,将出厂基准价格允许浮动的幅度统一改为上浮10%,下浮不限,即供需双方可以在不超过出厂基准价格10%的前提下,协商确定具体价格,标志着天然气价格调价政策出台,天然气价格将与国际油价接轨,形成上下游联动机制。这些政策作为明确的法律依据也在目前的一些司法实践中得到了支持。本案判决依据法规和合同支持了采用成本加成法的价格调整安排,从而使得燃气公司可以成功地将其上家的价格增加风险转嫁给燃气的用户,但是没有回答京广公司的立场,即对于到户销售价格而言,因为涉及国计民生的重要商品,价格的调整涉及面广,影响重大,须履行听证等严格的法律程序,在没有物价部门定价之前,天然气公司不得先行上调价格,不得先调价后批准。在本案中,法院认为京广公司的立场没有法律依据,从而回避了这个重要问题,而这个问题在中国法律中还是一个空白。

  3.政策变化对合同履行的影响

【案例三(i)】李秋勤诉河南中和燃气有限公司供气合同纠纷案[3]

【基本案情】

2002年10月25日,被告中和燃气公司与原告李秋勤居住小区签订液化气供应合同,约定由被告在原告居住的小区内建设液化气供应的设施及入户管道,保证供应包括原告在内的小区住户家庭用气。合同生效后,原告履行了支付相关费用的义务。2006年许昌市住房和城乡建设局起草了《关于市区原管道液化气置换天然气有关问题的请示》及《许昌市人民政府关于原管道液化气置换天然气的公告》,要求在市内实施天然气转换工作,转换完毕后不再供应管道液化石油气。原告居住的小区属于上述改造小区。2014年6月13日,经许昌市公用事业监管中心、魏都区七里店办事处延中小区居委会、许昌市天伦燃气有限公司、延中小区业主委员会、许昌畅苑物业管理有限公司联合下发通知,原告所居住的小区进行天然气改造安装。后上述相关方与被告就停止供应管道液化气达成共识。

    原告认为被告违约,要求其继续供应原告家庭使用液化气并承担自停气以来给原告造成的经济损失5000元。被告认为,因为相关政策的原因,合同已无实际履行的可能。原告请求5000元的损失赔偿于法无据,应予驳回。

【法院观点】

一审法院即河南省许昌市魏都区人民法院认为,原告和被告双方之间存在供气合同关系,原、被告应依照合同约定各自履行相应的义务。但本案被告作为管道液化气供应单位应许昌市人民政府相关部门及原告所居住的小区业主委员大会要求,停止向原告及该小区其他业主供应石油液化气的行为,应视为因不可抗力导致的供气合同解除。被告单方解除双方的供气合同但并不存在明显过错。但不能否认,被告在配合相关单位在实施转换工作具体的过程中,存在一定的工作疏忽,致使给原告带来了一定的不利影响,被告应在以后的工作中予以完善。法院驳回了原告李秋勤的诉讼请求。

【案例三(ⅱ)】上诉人玉门众鑫能源有限责任公司与被上诉人中国石油天然气股份有限公司甘肃销售分公司及原审第三人中国石油化工股份有限公司甘肃酒泉销售分公司租赁合同纠纷上诉案[4]

【基本案情】

2010年1月14日,一审原告(即上诉人)众鑫能源公司与一审被告(即被上诉人)中石油甘肃酒泉分公司签订了《加油站资产租赁合同(北站)》,约定:由中石油甘肃酒泉分公司承租赁甘店子加油站北站,自2014年5月26日至2022年5月25日,年租金为120万元。2013年甘肃省发改委为贯彻落实中央提出的丝绸之路经济带的发展战略,在全省高速公路服务区规划布点加气站。省发改委的“甘肃省发展和改革委员会关于玉门市赤金服务区加气站建设项目的批复”批准众鑫公司建设玉门市赤金服务区北区加气站,项目建设地点为“玉门市赤金镇甘店子服务区”。众鑫公司要求解除合同,其理由是省发改委在2013年发布的上述政策和批文属于本案双方在2010年签订加油站资产租赁合同时无法预见的非商业风险,致使其继续履行合同将导致极大地增加出租方成本,且无法在发改委批文规定的时间内完成加气站建设的任务,构成情势变更,因此要求解除合同。一审法院驳回原告的解除合同的请求。原告不服,上诉至甘肃省高级人民法院。

【法院观点】

二审法院认为:根据最高人民法院法发(2009)40号《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知关于“慎重适用情势变更原则,合理调整双方利益关系”精神,以及最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家工作大局的通知[(2009)法165号精神]》,对情势变更原则的适用有严格的限制,必要时要报请最高人民法院审核。故甘肃省发改委《关于玉门市赤金服务区北区加气站建设项目的批复》…属于上诉人正常的商业风险,并不必然导致合同不能履行。众鑫公司的诉讼请求没有获得支持。

【纠纷观察】

在2015年能源领域发生的争议中,笔者发现有许多能源行业的纠纷的起因是相关能源行业的政策调整和变化。分析这些案例对我们研究中国的法律尤其是能源法的发展具有非常重要的实证意义。这些案例涉及到国家政策变化能否构成不可抗力或重大情势变更?如果政策变化导致合同履行不可能,法院将如何处理?这些都是我们非常关注的问题。对于前述案例三中所提及的ⅰ和ⅱ两个案例,作者一并进行分析。

对于案例三(ⅰ),根据《合同法》第九十四条的规定,“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的…”。不可抗力是法律规定的合同法定解除事由之一。在本案中,法院认定许昌市住房和城乡建设局和政府所发布的相关政策在本案中可以以不可抗力为由解除合同。《民法通则》第一百五十三条和《合同法》第一百一十七条将不可抗力解释为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。在我国的立法和司法实践中,对于国家政策变化是否构成不可抗力尚未达成共识。笔者认为,对此问题,我们还应回归到法条规定本身,即不可抗力是“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”,而该问题应该具体案件具体分析。在本案中,许昌市政府所发布的政策确属双方不可预见的客观情况,且没有避免和克服的可能,事实上造成了合同无法继续履行的情形,河南的这个法院因此认定其构成不可抗力,因此判决合同可以被解除。笔者同意这样的判决。本案反映了一些法院的法官对在实际案件中适用不可抗力条款抱有较为积极的态度。

与案例三(ⅰ)形成比较鲜明对比的,笔者再来分析案例三(ⅱ)中法院的态度。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定了情势变更原则,即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”显然,情势变更原则主要适用于签约后出现重大变化后对一方显失公平的情况。虽然中国法律上规定了此原则,但是,最高人民法院对此原则的适用进行了极其严格的限制。在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发(2009)40号)中,最高人民法院要求人民法院“应当依法把握情势变更原则的适用条件,严格审查当事人提出的“无法预见”的主张,对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同,更要慎重适用情势变更原则。”本案中众鑫公司所提出的相关政策和批文属于交易过程中正常的商业风险,本身不符合情势变更原则的使用条件,二审法院最后的判决充分体现了人民法院对情势变更原则适用上的谨慎态度。在司法实践中,对于一些适用界限较为模糊的案件,法院很可能采用保守的态度,拒绝适用情势变更原则。


 

电力、煤炭、可再生能源以及能源合同管理行业领域的典型案例

 

【案例一】电力行业:国网河南登封市供电公司与被上诉人登封市阳城磨料有限公司供用电合同纠纷上诉案[5]

【基本案情】

国网河南登封市供电公司(一审原告和上诉人,简称“供电公司”)与登封市阳城磨料有限公司(一审被告和被上诉人,简称“阳城公司”)于2009年3月10日签订了《高压供用电合同》,该合同约定:在合同有效期内,发生电价和其他收费项目费率调整时,按调价档规定执行。供电公司应按规定日期抄表,按期向阳城公司收取电费。2007年10月,郑州市物价局转发河南省发改委1506号《关于规范登电集团转供电量电价有关问题的通知》,规定:原登电集团供电的用户改由登封市电业局供电后,用户用电价格暂按365.2元/千千瓦时(含除城市附加外的各项政府性基金及附加)执行,用户电价逐步过渡到按目录电价执行,三年过渡到位。该档自2007年5月1日起执行。2009年1月,河南省发改委又下发了1976号《河南省发展和改革委员会关于2009年电价调整的通知》,规定:“适当提高华中电网电价水平,生产用电1-10千伏按0.625元/千瓦时收费…取消地方政府出台的优惠电价措施”。该电价调整自2009年11月20日执行。

2010年5月12日,国家发改委、国家电监会、国家能源局又联合下发了《关于清理对高耗能企业优惠电价等问题的通知》(发改价格(2010)978号)指出:决定取消对高耗能企业的优惠电价措施,该通知要求对高耗能企业的用电价格优惠自2010年6月1日起调整到位。

本案中,按省发改委1506号通知的规定,阳城公司的电价调整到0.4802元/千瓦时。2010年5月16日之前被告公司均按期向原告缴纳了电费。2010年6月初,供电公司称至2010年4月30日按照1506号档规定所享受的优惠应终止,且国家发改委等三委局也联合下发了(2010)978号通知,向上级争取优惠电价已不可能实现,故从2010年5月1日起应按照省发改委1976号档按0.625元/千瓦时收费,差价为0.1448元/千瓦时,因此依据合同及《合同法》的规定,要求阳城公司补缴2010年5月1日至16日的差额电费。

此诉求被一审法院驳回。供电公司不服一审判决,向河南省郑州市中级人民法院提起上诉。

【法院观点】

 二审法院认为,供用电合同属于民事合同,应当符合《合同法》等相关民事法律的相关规定。《合同法》第三条规定:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。”《合同法》第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”《合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。”本案中,登封供电公司与阳城公司签订有《高压供用电合同》,虽然合同已到期,但阳城公司仍依约定预存电费,登封供电公司按量供电,形成了事实上的供用电关系,登封供电公司、阳城公司双方对此均无异议,依法应予确认。在合同履行过程中,双方对已用电量进行了结算,有登封供电公司向阳城公司开具增值税发票为证,增值税发票中所涉及的用电量、单价、金额、税率、税额等明确、具体。供电公司主张自2010年5月1日起应按照0.606元/千瓦时收费,但其向阳城公司开具的增值税发票中,所列明的电费单价并不是其所主张的电费单价;同时,本案中阳城公司系预存电费用电,供电公司向阳城公司开具增值税发票的行为,证明在该期间双方供用电合同的相关权利义务已经履行完毕。登封供电公司在双方2010年5月1日至16日计量期间内的供用电合同相应权利义务已经履行完毕的情况下,单方对已经履行完毕的权利义务关系进行变更,没有相应的事实根据和法律依据,维持原判。

【纠纷观察】

笔者认为,在本案中,国家电网凭借其所处于的行业垄断地位,表现的较为强势,在合同双方的权利义务全部履行完毕的情况下,试图依据调价政策对已缴纳的电费“溯及既往”,增收费用。这种强势并没有法律上的依据。无论是从法理的角度还是根据《合同法》的规定,对于已履行的合同的标的,都不得再增加对价,这可以说是一个法律常识。

在能源领域的各行业中,处于行业垄断地位的大型国有公司并不罕见,这种垄断地位致使它们在相关交易中也往往处于较强势的地位,但这种地位并不能构成这些公司做出超出法律规定范围的诉求的凭据,这种诉求也是无法获得法律支持的。

  【案例二】煤炭行业:山西蓝天环保设备有限公司与兰州新兴热力有限公司买卖合同纠纷上诉案[6]

【基本案情】

兰州新兴热力有限公司(一审原告,被上诉人,简称“热力公司”)与山西蓝天环保设备有限公司(一审被告,上诉人,简称“蓝天公司”)于2013年6月28日签订了一份《煤粉锅炉设备购销合同》(简称“本案合同”),约定:热力公司购买蓝天公司29MW高效煤粉锅炉及附属设施一套,并由蓝天公司负责所有锅炉安装所需的报批及验收手续。兰州市环保局于2013年4月10日发布《关于实施四城区燃煤锅炉“双清零”行动的通知》,同年7月15日,兰州市安宁区环境保护局经检查,向热力公司发出《关于兰州新兴热力有限公司锅炉改造情况的函》一份,通知热力公司,在安宁区范围内必须使用天然气,要求热力公司抓紧调整方案,尽快实施天然气锅炉改造。接到该函后,热力公司于次日向蓝天公司发出《通知函》,告知下发函件的情况,主张构成不可抗力,要求解除《煤粉锅炉设备购销合同》,请蓝天公司及时核实不可抗力事由并退还定金。

【法院观点】

一审法院认同了热力公司基于不可抗力解除合同的诉讼请求,认为,蓝天公司蓝天公司不能证明所发生的损失系履行本合同而产生,且即使为履行本合同而发生,蓝天公司并未先履行合同约定的报批手续就盲目生产,对损失的产生其负有直接责任。蓝天公司不服一审判决。

二审法院认为,蓝天公司未办理任何关于锅炉安装报批手续,没有锅炉安装报批手续,合同无法履行,不能实现合同目的,热力公司通知解除合同的行为符合合同法相关规定,原审法院支持热力公司的诉求并无不当。关于蓝天公司损失赔偿的请求,蓝天公司在没有办理锅炉安装报批手续的情况下盲目投入生产,对此风险应有一定的判断和预测能力,导致损失的产生其负有直接责任,原审法院根据蓝天公司提供证据驳回蓝天公司反诉请求并无不当,应维持原判。

【纠纷观察】

近年来,我国煤炭行业整体处于不景气的状态,煤炭价格下跌的趋势仍在继续,煤炭产能过剩的态势居高不下,全社会库存增多。业内人士普遍认为,在我国淘汰落后产能、调整产业结构、积极发展可再生能源、转变经济发展方式的大趋势下,煤炭需求的减少、价格的下跌在所难免。随着煤炭行业经营压力的加剧,煤炭企业也面临着“寒冬”,煤炭企业纷纷出现大面积亏损,许多中小企业停产倒闭,与此同时,煤炭行业相关的纠纷和争议也随之增多。由于煤炭的外部性成本对环境造成的污染,中国的能源监管部门不时要求对煤炭火电设备被更加清洁的能源设备所替代,而这种替代的政策和法规要求势必会影响已经签署的合同的履行。

【案例三】可再生能源行业:厦门温泉开发公司(简称“开发公司”)就案外人获得地表使用权人地下矿权异议案[7]

【基本案情】

厦门温泉开发公司(简称“开发公司”)享有某地块土地使用权。2006年2月,厦门温泉服务中心(简称“服务中心”)向福建省国土资源厅提出申请,福建省国土资源厅按照申请在先原则出让了覆盖该地块在内地下热水(即地热、温泉)的探矿权,服务中心取得勘查许可证。8月,省国土资源厅按照探矿权优先和探矿权转为采矿权的有关规定,批准向服务中心颁发采矿许可证。2012年4月,开发公司以省国土资源厅为被告、服务中心为第三人向福州市鼓楼区法院提起行政诉讼。起诉理由是:自己拥有相关地块的土地使用权,自然拥有相关地块地热的经营权,第三人隐瞒事实以欺骗手段取得探矿、采矿行政许可,应予撤销;省国土资源厅同意探矿权保留,明显违法,应当认定无效;省国土资源厅颁发采矿许可证违反法定程序,违背公平竞争权,依法也应予撤销。

【法院观点】

一审法院裁定,开发公司不具备诉讼主体资格,驳回起诉。开发公司不服,向福州市中级法院提出上诉。2013年7月,中级法院驳回上诉,维持原裁定。开发公司随即以省国土资源厅、第三人严重侵犯原告的公平竞争权等为由向福州市中级法院提出申诉。2014年5月,福州市中级法院认为不符合再审条件,作出驳回申请通知书。2014年12月,开发公司又以“严重侵犯公平竞争权”等为由向福建省高级人民法院提出申诉。2015年6月,福建省高级人民法院经审查后,认为“在申请采矿权问题上,开发公司与服务中心不具有相同的权利义务条件,开发公司所主张的公平竞争权,缺乏事实根据和法律依据”,开发公司申请理由不能成立,经审判委员会研究决定,做出驳回申诉通知书,望其息诉息访。

【纠纷观察】

本案涉及到地表土地使用权和地下矿权的冲突问题,但是笔者很遗憾审理本案的一审和二审法院以及省高院都没有涉及这一点。依据中国法律,土地所有权归国家,地下的矿藏资源也属于国家,任何单位和个人只能通过一定的法定程序获得地表的土地使用权和地下矿藏的矿权,而按照中国的《中华人民共和国物权法》规定,矿权是一种用益物权,而有些学者认为矿权是一种准用益物权,笔者同意这样的看法。

根据《矿产资源法》第三条的规定,地表或者地下的矿产资源的国家所有权,不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。国有建设用地使用权出让合同也在“总则”中明确,地下资源、埋藏物不属于土地使用权出让范围。因此,同一地块上的土地使用权与探矿权采矿权并不必然由同一主体拥有,依法可以由不同主体行使。土地使用权与探矿权采矿权属于不同的用益物权,有不同的管理制度。根据现行法律法规,取得土地使用权不能当然取得赋存在该土地中矿产资源的勘查权开采权,反之亦然。因为这两种权利不同,拥有地表土地使用权的一方就不一定获得了地下矿藏的矿权,而获得矿权的一方也不见得能够获得地表的土地使用权。如果拥有这两种权利的主体不同,而这两种权利的使用发生冲突如何协调?很遗憾的是,目前中国的法律对于这两种权利何者优先没有做出规定,只是要求双方协商解决。笔者认为,探/采矿权人要想使用其权利,就不可避免的要对地表土地使用权人造成干扰,但由于法律上没有规定矿权优先于土地使用权,在现实中给矿区的使用和行使造成很大困难,这也使得矿权有时行使起来有一定不确定性,也使得纠纷的解决难度加大。

【案例四】能源合同管理:重庆川然节能技术有限公司诉重庆宗申动力机械股份有限公司之间的纠纷上诉案[8]

【基本案情】

2010年5月20日,重庆川然节能技术有限公司(简称“川然公司”)与重庆宗申动力机械股份有限公司(简称“宗申公司”)签订了一份供货合同,约定采用合同能源管理(EPC)模式实施宗申动力压铸分厂余热综合利用项目,其中约定:双方对节能效益进行分配,属于川然公司的部分,由宗申公司按月向川然公司支付,共分配六年,具体分配比例是:第一年按宗申公司25%,川然公司75%的比例分配;第二年宗申公司40%,川然公司60%;第三年以后宗申公司50%,川然公司50%。直至2013年3月,宗申公司一直未履行支付节能效益款的义务。川然公司随后起诉要求其支付节能效益款及违约金,也已获得了法院的支持。

本案中,川然公司认为,除本应支付的节能效益款及违约金外,宗申公司还应支付其可预期的自2013年4月-2017年8月的53个月的节能效益的收益以及相应违约金。宗申公司辩称,川然公司的诉求无事实及法律依据,宗申公司不应支付节能效益款及违约金。一审法院判决宗申公司向川然公司支付违约金113495.88元,双方均不服判决,提起上诉。

【法院观点】

本案二审的争议焦点有若干个问题,但主要问题是对于宗申公司是否应向川然公司支付可期待的节能效益款以及因该款项所产生的的违约金。

法院认为,《合同法》规定,“对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益”。川然公司作为提供节能效益设备的一方,一旦设备安装完毕并投入运行,必然会产生节能效益,且川然公司也曾在合同履行的19个月中分得了相应的节能效益款,如果双方都能按照合同履行义务,川然公司同样也会持续性地分得节能效益款直到合同期限届满。然而,宗申公司于2013年4月停用节能设备,却未提供证据证明停用设备是因设备本身的质量问题造成的,宗申公司停用设备的行为必然造成川然公司原本可以分得节能效益款的期待利益无法获得,故宗申公司应当在供货合同解除后,对川然公司因供货合同所产生的可期待利益进行相应的赔偿。

对可期待利益损失数额的确定问题,供货合同并未约定解除合同的违约责任和损失计算方法,川然公司所能预见到的损失应当是合同剩余的履行期限内可能分得的节能效益款,但该损失应当扣除川然公司履行合同义务所需要支付的必要成本和费用。法院以川然公司参考供货合同第十九条第四款计算出的节能效益款损失1626538元为基数,综合考虑供货合同未履行的期限,供货合同中对节能效益款分配的约定以及川然公司维护设备正常运转应支出的必要费用等因素,酌情确定宗申公司赔偿川然公司可期待利益的损失为40万元,此数额已足以弥补川然公司的可期待利益损失,故对其要求再支付因逾期支付节能效益款损失所产生的违约金,不予支持。

【纠纷观察】

这是笔者第一次择取能源合同管理行业的案件进行分析。能源合同管理行业在我国具有广阔的发展前景,但就目前而言,该行业尚不够规范,缺乏具有一定强制性的政策法规,尤其是系统性的适合本地市场的财务管理、财税减免、金融支持、政策性奖励等法律法规;这些规范的缺失影响了行业在我国的发展,也导致了大量纠纷的产生,本案就属于具有代表性的纠纷案件。在能源合同管理相关争议中,因为缺乏有效的法律规制,接受能源合同管理服务的一方往往会随意终止合同,将服务提供方置于不利的境地。本案中,法院保护了服务提供方的预期利益,这一点笔者表示赞同。除了要求合同解除、赔偿预期利益,笔者认为,虽然现在执行上可能存在难度,但在相关制度健全后,强制要求合同继续履行也可以成为一种可行的救济方式。无论如何,在符合相关法律规定的情况下,支持服务提供方对可期待利益的诉求,是一种最基本层面上的保护,但在司法实践中,这种保护并不普遍。笔者希望本案可以成为一个正面的范例,保护服务供应方的正当利益,促进能源合同管理行业的健康发展。

 

 热点问题

《能源宪章》与“一带一路”战略

2015年5月20日-21日,国家发展改革委副主任、国家能源局局长努尔·白克力率团出席在荷兰海牙举办的能源宪章部长级会议,并于2015年5月20日代表中国签署了新的《国际能源宪章宣言》,这标志着中国由受邀观察员国变为《能源宪章条约》(简称“ECT”)的“association”(合作国家),[9]在国际能源治理道路上迈出了新的一步。笔者认为,中国签署新的《国际能源宪章宣言》意义重大,不签署宣言就没有参与能源宪章条约修改的资格,别人制定规则之后中国只能被动适应人家对规则的修改。根据报导,所有签署了《国际能源宪章宣言》的国家将会受邀参加对1994年欧洲能源宪章代表大会上签署的《能源宪章条约》各个条款进行修改,并就新的《国际能源宪章条约》达成共识。[10]

ECT于1998年4月正式生效,至今已有53个签约国加入。中国于2001年12月成为该组织受邀观察员国。ECT涵盖了国际能源合作的所有形式,包括投资、贸易、过境运输和能源效率。上述四个方面的内容构成了ECT的四根支柱,而条约的争端解决机制对这四个支柱的内容予以覆盖。作为投资领域里世界第一个多边投资协议,ECT很可能再投资保护领域作出了最具创新性的贡献。该条约在该方面的目标是,在多边基础上,特别是与能源领域相关,提供与成员国谈判并签署的许多双边投资协议(BIT是)中的保护相同类型的保护。[11]

该条约规定了成员国对其他成员国的投资者已在该成员国设立的投资承担不歧视和不征收的义务。这就在法律层面上降低了跨境投资活动中潜在的政治风险,保障外国投资者在东道国的投资得到公平平等的对待,并保护外国投资者不受东道国的非法征收。ECT为投资者提供了成熟的争端解决机制,赋予了外国投资者直接起诉东道国的权利。至今有88起投资争议案件的仲裁程序根据ECT被启动。

ECT的争端解决机制是ECT的基石,没有该争端解决机制,ECT的规定的权利将无从获得保护。依据ECT第26条,对于投资者与国家之间的争端,投资者有起诉东道国的权利。投资者可以就违反与“投资促进与保护”(也就是ECT第10条至第17条)相关的ECT第三部分的行为提起投资仲裁。根据第26(1)和第26(2)条规定,在任何程序开始之前,投资者与东道国应当在三个月的“冷却期”期间内友好地解决争议。如果争端未在这三个月内得到解决,第26(2)条规定了投资者可将仲裁提交仲裁解决的三个可选方案,外国投资者可自由选择:(i)东道国法庭或行政仲裁机构;(ii)先前同意的争端解决程序;(iii)国际仲裁或调解。当一个外国投资者选择用国际仲裁解决争端时,他必须选择将案件提交第26(4)条规定的三个仲裁程序之一:(i)国际解决投资争端中心(“ICSID”),但条件是投资者所属国与东道国均为1965年ICSID协定成员国。(ii)联合国国际贸易法委员会的仲裁规则(“UNCITRAL”),由独任仲裁员或临时仲裁庭仲裁;(iii)斯德哥尔摩商会的仲裁院。根据ECT第26(3)(a)条,国家无条件同意将争端依据第26条提交国际仲裁。[12]

近年来中国与《能源宪章》通过人员互访、召开研讨会和信息交流等方式开展了大量合作。据介绍,新的《国际能源宪章宣言》将该组织的关注范围扩大至能源减贫等新领域。中国也将在本次签署宣言的基础上与能源宪章进一步深化合作。

笔者认为,中国加入ECT好处良多,一方面中国海外投资企业可以获得该条约对于能源投资者财产、权利转移等方面的保护,从而使中国现有的海外投资得到更有限的法律保护,稳定现有能源供应;另一方面,中国还可以根据ECT中关于国民待遇和最优惠国待遇的规定,在国际能源领域中开展海外投资,享受多边的、有约束力的法律和政治保障,减少有关国家对我国能源企业的各种歧视或不公平待遇,优化中国的能源进口组合,扩大海外能源供应,改善能源供求状况,从而在更大程度上保障中国能源供应的稳定和充裕。

中国加入ECT的另一个好处就是为中国实施“一带一路”战略[13]给予国际法层次上的法律保护。据了解,2015年前11个月,我国企业共对“一带一路”沿线的49个国家进行了直接投资,投资额合计140.1亿美元,同比增长35.3%。同期,我国企业在“一带一路”沿线的60个国家新签对外承包工程项目合同2998份,新签合同额716.3亿美元,占同期我国对外承包工程新签合同额的43.9%,同比增长11.2%。我们预期,中国的一带一路战略将会有更加具体的实施项目,从而进一步使得战略成为现实。尽管如此,“一带一路”战略毕竟只是一个国家战略,我们和“一带一路”国家缺少双边或多边的投资保护协议的法律保护,而在这个方面,ECT恰好提供了一个现有的并行之有效的多边的保护投资的法律框架。

中国的产品走出去、资本走出去,实现贸易和投资的自由化,均与ECT成员国具有相关性。ECT的一个突出特征就是推动和促进能源贸易和投资的自由化,在成员国之间建立一个真正开放的、非歧视的能源市场。能源宪章的目标与中国“一带一路”建设在地理范围上重合,在政策议题上兼容,不谋而合。除中国之外的丝绸之路经济带沿线国家均已加入ECT,在此背景下,中国与“一带一路”沿线国家的合作可以利用现有成熟的、运转良好的ECT法律框架,从而降低中国与这些国家单个进行双边条约谈判的成本。但是,不容忽视的是,目前中国政府部门、企业和学术界对能源宪章的了解极为有限,对于任何运用国际法律工具进行境外投资保护尚缺经验。另一方面,我们对于基于ECT提起和审理的投资仲裁案例缺乏深入的研究,中国目前正在酝酿和进行能源革命和能源转型,在能源转型过程中法律和政策会常常发生变化,而这些法律和政策的变化往往会影响到外国投资者在中国的投资项目,这也会增加中国政府被诉的风险。

 

总结与展望

 

2015年,世界经济处于金融危机后的深度调整期,全球经济增速放缓。中国经济增速继续下降,官方报导全年GDP增长为6.9%。2015年,我们经历了油价下降,2015年12月22日布伦特油价跌到36.11美元/桶,创2008年金融危机以来的新低。在这种情况下,从事一次化石能源的企业,如油气企业和煤炭行业,遇到很多的困难。在经济不好的情况下,投资和贸易方面的纠纷便会增加,需求放缓和油价低也使得许多风电和太阳能发电的商业性降低,因此对于可再生能源的发展也增加了很大的困难,也使得可再生能源领域的纠纷增加。

尽管2015年能源领域发展遭遇到一些困难,我们仍然要看到改革仍然在进行。2016年石油天然气体制改革总体方案即将出台,油气行业覆盖上中下游的深化改革将逐步全面铺开,进一步打破垄断、放开竞争。油气行业在深化改革和油价极度低迷的双重压力下,许多企业不得不采取优化运营、减少产量、压缩投资、降低成本、资产重组、重谈合同条款等降本增效系列手段谋求生存和结构调整,在这一过程中与各利益相关方包括合作伙伴、供货商、服务商、企业员工间的纠纷也不可避免地增加。

虽然2015年能源改革总体进展缓慢,但是还是不乏一些改革的亮点。新疆油气勘查区块招标试点一次可贵的改革尝试,尽管还有一些不足,但具有重要意义,这种意义就是使我们研究和改进油气勘查区块出让制度,探索既适合油气勘查开采特点、又能发挥市场配置资源决定性作用的竞争性出让制度,激发市场活力,并通过试点及时总结出可复制、能推广、利修法的制度经验,探索出开放、竞争、有序的市场经济新体制机制,为下一步全面深化油气勘查开采体制改革提供宝贵经验。

 目前中国的油气行业因为受到低油价的影响,三大国有石油公司暂时不再进行大规模的海外油气资产收购,前些年的大举海外收购也使得三大国有石油公司的投资资金紧张,但是三大国有石油公司仍然是中国油气行业里唯一具有油气勘探、开发和生产作业能力的作业者。同时,我们注意到,三大国有石油公司以外的国有企业和民营企业中不乏有资金实力雄厚者对计划参与到油气上游的投资中。人们预期,中国将要公布的油气改革方案将会开放中国油气行业上游的勘探、开发和生产,放开市场准入的门坎,这就为国家石油公司作为作业者和非作业者的投资者来说,提供了现实的合作可能性。

 为鼓励社会资本和金融资本参与中国油气上游的勘探和开发作业,我们还需要修改有关的法律法规,放开市场准入门坎,在油气矿权出让制度上做出创新,例如,我们完全可以借鉴国际上油气行业的通行做法,允许中国的企业做出联合体投标以获得油气矿权,在投标企业的资质要求上,我们应该区分作业者实体和非作业者实体的资质要求,对前者需要有技术和作业能力,对于后者则只是需要有资金实力进行投资即可。在油气矿权招标过程中,我们可以鼓励不同的实体进行联合体投标,或者组成合资企业或有限合伙企业,或者通过契约合作以国际上比较流行的联合作业协议方式在合作模式上进行创新,可以在现有法律允许的情况下尝试建立中国油气上游混合所有制改革的新模式。

随着油气上游领域改革进程的加速,民营企业进口原油使用权以及原油进口资质放开,油气行业的改革正在如火如荼地进行着,电力体制改革也在进一步深化,环境保护相关法律法规进一步健全和发展,环境公益诉讼等涉及能源方面的新的争议和纠纷也不断涌现。这些新的法律和法规以及有代表性的案件将会为能源行业各领域的改革产生很大的推动作用。

随着2015年底巴黎会议的顺利召开和《巴黎协议》的达成,笔者相信在不久的将来,我国包括《能源法》、《石油和天然气法》、《电力法》、《煤炭法》、《可再生能源法》和《核安全法》在内的能源基本法律和单行的能源法将被制定、修改和健全,中国能源的监管体制也会发生转变,油气矿权体制改革将继续深化,油气领域将向民营资本进一步放开,垄断局面将被逐步打破,油气价格将进一步放开。电力体制改革也将进一步深化,煤炭行业淘汰落后产能的步伐加快,水电、风电、核电、太阳能等可再生能源得到进一步利用。全国统一的碳排放权交易市场将会建立,我国低碳经济将得到进一步发展。我国的能源产业将进入一个可持续发展的路径。与此相关,生态文明建设和环境保护工作将取得长足发展。笔者相信,通过我们的努力,以化石能源为主的能源结构将逐步发生改变,笼罩着我们生活的雾霾终将得到解决。我们期待2016年,中国的能源转型将有大的作为。在法律不断发展和完善的同时,法律的确定性增加也会使得能源纠纷相对减少。

 



[1]中国经营报:“‘公众意见决定核电站去留将入《核安全法》http://news.cb.com.cn/html/economy_9_26785_1.html,访问时间:2016113日。

[2]河北省保定市(地区)中级人民法院 (2015)保民三终字第275 民事判决书 裁判日期:2015.08.14


[3]河南省许昌市魏都区人民法院 (2014)魏北民初字第00385号民事判决书裁判日期:2015.08.10

 

[4]甘肃省高级人民法院 (2014)甘民二终字第230号民事判决书裁判日期: 2015.04.14

 

[5]河南省郑州市中级人民法院(2015)郑民二终字第1676号民事判决书。裁判日期:2015.11.18


[6]甘肃省兰州市中级人民法院 (2015)兰民二终字第179号民事判决书。裁判日期:2015.09.18


[7]《优先取得采矿权影响公平竞争吗?》中国国土资源报  杨玉章http://www.qjdtc.com/html/tszs/15/07/4479.html访问日期:2016312日。


[8]重庆市高级人民法院 (2015)渝高法民终字第0001民事判决书,裁判日期:2015.06.26


[9]中国能源网:能源宪章条约(ECT):历史背景、基本框架规定和争端解决(上),张利宾、曾雪皓译,http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5MzgyMTU4MA==&mid=401832522&idx=2&sn=8ae74993209c4885f0c60a0b088f655d&scene=23&srcid=0112vWCewDNkyIVCtWG4Nm9w#rd,访问时间:2016113日。


[10]中国储能网新闻中心:中国与能源宪章合作迎来新机遇,掌握话语权http://www.escn.com.cn/news/show-243604.html  访问时间:2015611


[11]Graham Coop, Chapter 1, “Investment Arbitration and The Energy Charter Treaty”, compiled and edited by Clarisse Ribeiro, 2006.


[12]关于ECT争端解决机制的内容参见中国能源网的文章:能源宪章条约(ECT):历史背景、基本框架规定和争端解决(下),张利宾、曾雪皓译,http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5MzgyMTU4MA==&mid=401832522&idx=3&sn=1c3a39bf9e3593cf729b6b921dbf4d72&scene=23&srcid=01125z4pvmELJwH7w8p0lsM0#rd,访问时间:2016113日。


[13]20139月和10月,我国国家主席习近平在出访中亚和东南亚国家期间,先后提出共建丝绸之路经济带“21世纪海上丝绸之路(即一带一路)的重大倡议,得到国际社会高度关注。一带一路战略将充分依靠中国与有关国家既有的双多边机制,借助既有的、行之有效的区域合作平台。一带一路战略是目前中国最高的国家级顶层战略。中国国务院总理李克强参加2013年中国-东盟博览会时强调,铺就面向东盟的海上丝绸之路,打造带动腹地发展的战略支点。

 

2017年12月26日

上一篇

下一篇

中国能源争议解决年度观察(2016)---张利宾

添加时间:

本网站由阿里云提供云计算及安全服务