编者按:新冠疫情防控攻坚战期间,中国法学会号召法学界同仁积极建言献策。现刊出能源法研究会部分理事和会员围绕疫情防控中能源问题及其他领域提出的对策建议,供参考。



新冠疫情对能源行业的影响和相关法律问题的初探


张利宾 

能源法研究会常务理事   中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员


朱宏文 

中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员  阳光时代律师事务所合伙人


周显峰 

中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员  君合律师事务所合伙人



      前言:当前,新型冠状病毒感染的肺炎疫情的防控工作正处于关键时期,全国上下众志成城,同心同德,各行各业都在本职岗位上为打赢这场阻击战全力以赴。作为中国最早设立的国际仲裁机构,贸仲在积极应对防疫工作的同时,专门设立“共克时艰,玉汝于成---抗击疫情法律风险防范专栏”,欢迎和鼓励各行业仲裁员、专家发挥专业所长,积极研究,提前谋划,为各行各业抵御疫情法律风险、有序复工复产献计献策。我们希望将专栏办成一个重大疫情公共卫生事件下各方共享法律观点的公益性平台,共同为推动疫情防控和复工复产贡献法治的力量。



      本文将就疫情对中国能源行业产生的影响以及相关的法律问题做初步的分析,以与能源界和法律界同仁进行切磋交流。

      一、能源下游终端企业在新冠疫情下的能源保供义务

      根据中国电力报2月14日报道,记者从国家能源局获悉,当前,全国能源供需形势总体平稳,湖北省等重点地区电力、煤炭、成品油、天然气等供应稳定。截至2月13日,全国在产煤矿996处,煤矿产能复产率63.8%,全国统调电厂煤炭库存可用24天,处于合理水平;湖北电网总体运行稳定,主要发电要素储备充足。当前,全国电力系统运行平稳,电力供应总体宽裕,电力安全生产情况正常。[1]

      2020年1月31日,国家能源局发布《关于切实做好疫情防控电力保障服务和当前电力安全生产工作的通知》,表示面对当前疫情问题,电力企业要坚持时间服从安全和质量,科学确定复工复产时间节点,及时修订施工作业方案,重新确定合理工期,严禁抢进度、赶工期。

      根据我国《电力法》规定,电力生产与电网运行应当遵循安全、优质、经济的原则。电网运行应当连续、稳定,保证供电可靠性(第18条);电力企业应当加强安全生产管理,坚持安全第一、预防为主的方针,建立、健全安全生产责任制度。电力企业应当对电力设施定期进行检修和维护,保证其正常运行(第19条);供电企业在发电、供电系统正常的情况下,应当连续向用户供电,不得中断。因供电设施检修、依法限电或者用户违法用电等原因,需要中断供电时,供电企业应当按照国家有关规定事先通知用户(第29条)。另外,供电企业对于抗击疫情第一线的工作如果需要紧急供电,供电企业必须尽速安排供电,所需供电工程费用和应付电费依照国家有关规定执行(第30条)。

      目前,全国疫情防控工作进入关键时期,电力行业的重点工作是抓电力安全生产,确保电力供应和用电安全,重点保障疫情防控重点单位用电,并做好企业复工电力供应准备工作,确保随时开工、随时用电;针对疫情防控一线,两大电网企业针对居民用户采取“欠费不停电”政策。据报道,疫情期间,南方电网公司变电站、换流站、配网抢修值班等生产场所正常运作,营业场所运营平稳正常。[2]

      按照中国的合同法,对于未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电,造成用电人损失的,供电企业应当承担损害赔偿责任(《合同法》第179条);供电人因供电设计计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因,需要中断供电时,应当按照国家有关规定事先通知用电人。供电人未事先通知用电人而中断供电,造成用电人损失的,应承担损害赔偿责任(《合同法》第180条)。

      供电企业因电力运行事故对用电人承担的损害赔偿责任是非常严格的责任,免责的情形只有两种:(1)不可抗力;(2)用户自身的过错。可以说,疫情应该构成不可抗力,如果满足中国合同法的默示条件或双方合同约定的不可抗力事件具备的条件,且导致供电企业不能供电,则供电企业可以免责,但是这种免责是有时间限制的,更不能以不可抗力为由终止供电协议。依《合同法》第181条的规定,因自然灾害等原因断电时,供电人应当按照国家有关规定及时抢修,以尽早恢复供电。供电人未及时抢修,造成用电人损失的,应当承担损害赔偿责任。

      

      二、新冠疫情对拟定的或在建的境内外能源建设工程的影响

    (一)对境内能源建设工程的影响笔者预期疫情发展会对境内电力项目的建设产生较为直接的短期影响,主要是项目建设进度延误,例如光伏组件和风机等设备制造厂家供货周期受到影响。所以,国内电力项目的建设进度有较大可能出现延误。但总体而言,这种影响是有限和暂时的。以光伏项目为例,根据国家能源局《2020年光伏发电项目建设方案》,2020年新增光伏平价项目信息应于2020年3月中旬上报,项目必须在2020年底前能够备案且开工建设,同时需补贴的竞价项目应于2020年4月30日前(含)报送,因此2020年国内需求的主要部分预计本身不会于4月底前大规模启动,预计疫情结束后,推进2020年国内新增光伏项目还有时间空间,受到的影响应较为有限。

      新冠疫情对中国境内能源项目工程建设合同的履约影响主要体现为以下方面:(1)工程项目不能按期开工,会导致工期延误;(2)停、缓建会导致额外费用;(3)工程建设成本上涨。承包方和分包方应该在保障不受疫情侵害的情况下尽快复工、减少疫情对工程的影响,减少损失,承包方同时应该尽快通知项目方合同履行因不可抗力事件(疫情)受阻,与项目方协商项目的工期顺延。项目承包方应查阅相关合同的不可抗力条款的约定,大部分合同的不可抗力条款都会将疫情列为不可抗力事件,如果没有被列举,基于合同中通常所规定的不可抗力的构成条件和中国法律中明文和默示规定,疫情通常也会被认定为属于不可抗力。中国的《民法总则》第180条和《合同法》第117条将不可抗力解释为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。

     全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟亦于2月10日表示“当前我国发生新冠肺炎疫情,为了保护公众健康,政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。”

      对于上述成文法的规定,中国的司法实践也是一致的。例如2003年“非典”疫情时期的案例多采取了同样的思路做出判决。根据最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法[2003]72号)第三条第四项之表述,当由于“非典”疫情的影响而导致合同不能履行时,当事人可按照《合同法》关于不可抗力、情势变更规定进行处理。具体案例包括:浙江省二建集团有限公司与时间房地产建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案[3](二建公司承建海湾浪琴花园工程,实际竣工日期超出合同约定工期。法院认可“非典”疫情严重影响期间停工,应予顺延工期);南京机电产业(集团)有限公司与被上诉人江苏平潮建筑安装工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷案[4](由于“非典”导致施工单位平潮公司工程进度延误,法院认可该延误为不可抗力导致,不支持建设单位要求施工单位承担工期延误违约金的主张)。

      对于境内的能源工程项目,如果工程承包合同没有相反规定,承包方可以因其履约确受新冠疫情影响为由,主张不可抗力豁免其工期延误的责任,但其需要证明疫情对其履约造成的实际影响,即其不能履约与疫情之间是否存在因果关系。《合同法》第117条和第118条均将豁免合同责任的范围限定在“因不可抗力不能履行合同的”情形。相关司法案例也表明,如果疫情仅对部分工程有影响,未影响全部工程从而导致工程建设企业“不能履约”,或者工程建设企业未根据合同履行不可抗力通知义务的情况下,工程建设企业的不可抗力主张可能不能得到法院的支持。例如,在开封市兴杰房地产开发有限公司与开封市教育建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案[5]中,兴杰公司、教育公司主张“非典”导致工程建设延误,可适用不可抗力免责;二审法院认为,“非典”疫情并不是对所有合同的履行都有影响,如果不影响合同正常履行,“非典”就不能被视为不可抗力,且教育公司未提供有效证据证明其履行了告知义务,故未予支持兴杰公司、教育公司的不可抗力主张。

      除了因不可抗力主张项目延期外,遭受疫情影响的工程承包企业是否能向业主就其成本增加主张费用补偿,该问题的回答取决于项目合同的具体约定。如果双方没有约定,依据《合同法》第61条适用行业惯例。这种行业惯例体现于这个行业常用的合同范本,例如住建部发布的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201),对于不可抗力产生的费用基本上采纳了风险合理分担的解决方案,即停工期间的窝工费用由发包人和承包人合理分担,停工期间的工人工资由承包人承担,而赶工费用由发包人承担。根据《合同法》及《建设工程施工合同(示范文本)》(2017)通用条款第17.3.2款规定,因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人、承包人合理分担,并免除因不可抗力导致的工期延误的违约责任。

      一些“非典”时期的案例也遵循了上述惯例。对于“非典”疫情造成的项目额外成本,有的法院根据公平原则,对于不可抗力延误期间内的窝工损失,采取了双方分摊的做法(见河北华亿建设工程有限公司、原审被告平山县金水饮品有限公司建设工程施工合同纠纷案)[6]。

      截止目前,一些地方政府已出台相关规定,对疫情造成的影响进行处理。例如,2020年1月28日江苏省住建厅发布《省住房城乡建设厅关于进一步加强疫情防控期间住房城乡建设领域相关工作的通知》明确:要告知各在建工地参建各方,因疫情防控导致的建设工期延误,属于合同约定中的不可抗力情形,建设单位应将合同约定的工期顺延。2020年2月8日无锡市发布《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情后我市建设工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》,规定将新冠疫情作为不可抗力因素,由此造成的损失和费用增加,合同有约定的严格按照合同执行,合同没有约定的,由发承包双方分别承担。           

     (二)对境外能源建设工程的影响

      相较于境内能源项目,境外能源项目面临的局势更为复杂。近些年以来,中国企业“走出去”在境外承包建设能源项目的竞争空前激烈。以电力项目为例,项目增速总体呈放缓趋势。由于孟加拉国、巴基斯坦、印尼等境外热门电力投资市场日趋饱和,我国企业走出去将面临更加激烈的竞争。随着疫情向其他国家蔓延,世界卫生组织(WHO)已经宣布中国新型冠状病毒疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件”(PHEIC),世界上一些国家对来自中国的人员和货物采取了入境管制措施、对中国船只或来过中国的船只靠港采取了更严格的检疫检验措施。截至2020年2月16日,根据国家移民管理局公布的信息,已经有133个国家和地区采取针对中国籍人员的入境管制措施,势必对境外工程项目的执行造成影响。

      此外,对于中国企业而言,也可能由于赴境外签证受阻或入境限制、交通资源限制等原因,影响境外工程项目现场考察或参与投标、谈判,从而对项目开发造成不利影响。例如,据报道,第3届阿尔及利亚国际电力展览会(2月10-13日)、摩洛哥国际太阳能光伏展览会Solaire Expo(2月25-27日)、日本东京太阳能光伏展览会春季PV EXPO(2月26-28日)、2020 年越南国际太阳能展览会(3月24-25日)均可能受到影响,中国光伏企业已有被告知不能参展,这可能导致中国企业失去一些商机。

      总之,随着疫情进一步在世界范围扩大,各国对于人员和货物的出入境的管制将会对中国企业参与海外能源建设工程项目造成一定影响。这些影响的法律后果和风险的分担都将因个案事实和各国法律的规定而异。

      一般而言,这次疫情发生是海外工程项目合同项下各方在谈判和签约时无法预见、控制和避免的事件,往往构成不可抗力(不论是依据成文法的默示,还是基于合同的不可抗力条款的约定)。因传染病疫情所引起的不可抗力主张,在本次新冠疫情发生之前已在全世界范围内广泛讨论。自2007年WHO颁布《国际卫生条例》以来,WHO仅宣布了六次公共卫生紧急事件。根据媒体报道,2009年的甲型H1N1事件中,即有企业由于大部分员工生病或被隔离而无法参与工作,从而主张不可抗力免责。2014年8月8日,WHO将发生于几内亚、塞拉利昂和利比里亚的埃博拉疫情宣告为PHEIC,较多企业出于安全考虑暂停工程项目建设并安排人员撤离,同样也是援引了不可抗力。

      对于疫情是否构成不可抗力的问题,笔者认为WHO认定PHEIC可以作为不可抗力事件在中国发生的证据。基于中国企业签署的海外能源工程项目合同的不可抗力条款,新冠疫情通常可能被认定为符合不可预见、不可避免、不可克服的事件;但是该不可抗力事件是否导致承包商不能履约,还要根据具体事实证据进行判断,如果同时能够证明疫情与不能履约存在因果关系,则受影响的中国企业应有机会主张不可抗力。因果关系问题既是事实问题,也是法律问题。就每一个具体合同项下是否可将新冠疫情认定为不可抗力从而免除受影响方不能履约的责任,需要依据该合同的约定、适用法律以及相关的事实进行具体分析,不能一概而论。


      三、新冠疫情对国际油气贸易的可能影响

      值得注意的是,中国的原油和成品油的进口受到国内疫情的严重冲击。由于疫情大大限制了差旅和人员流动,国内需求暴跌,库存激增,全国各地的炼油厂都在减产。位于中国东部的山东省拥有中国最多的独立炼油厂。根据牛津能源研究所,山东炼油厂的开工率从2019年12月的70%下跌至2020年2月的不到50%。彭博汇总的数据显示,截至今年2月12日,有两艘油轮在山东海面已经停机至少20天,而正常情况下等待不超过5天。另外还有5艘船已经锚泊了5-13天。这些油轮装载的是来自挪威和中东的原油和成品油。[7] 笔者预期围绕着这些原油和成品油贸易合同项下因为新冠病毒疫情引发的不可抗力纠纷以及产生的滞期费索赔的仲裁案件将会很多。目前这样的案件在目前阶段大都处在协商阶段,很少进入到仲裁或诉讼程序。

      在国际贸易的仲裁案件中有一个“非典”时期的案例可能对我们有一些借鉴作用,尽管该案并不是一个能源贸易合同。虽然原则上“非典”疫情可构成不可抗力,但主张不可抗力的一方仍需满足不可抗力通知义务、证明不可抗力影响等条件,方可对不可抗力是否可以作为免责的理由进行认定。在某中国企业与某荷兰企业之间的赖氨酸供货合同纠纷中,中国企业主张,其未能供货的原因是受不可抗力(2003年“非典”疫情、洪水)影响,且发生了情势变更(2003年下半年市场价上升了2倍)。仲裁庭最终认定:假设“非典”在本争议中属于不可抗力,中国企业并未尽到就不可抗力事件进行通知的义务;而双方签署合同时,“非典”疫情已经发生2个月了,因此疫情并非“不能合理预见”;且2003年6月中国政府已发布公告,表示疫情得到了控制,2003年9月双方又约定新的发货日期。因此,“非典”疫情在本案中,不构成“障碍”。仲裁庭裁决驳回了中国企业关于不可抗力免责的主张。[8]

      值得注意的是,关于液化天然气(LNG)长协项下的不可抗力问题已经进入新闻记者的视野。据网易新闻2020年2月9日报道,在疫情爆发之际,一家中国的LNG买家向荷兰皇家壳牌有限公司和道达尔公司发送了长协项下的不可抗力通知,试图“退出”LNG买卖合同,但是其要求被壳牌和道达尔拒绝。由于笔者不了解该LNG买卖合同中的不可抗力条款和具体执行细节,因此不能随便进行评论。

     目前中国LNG买家与外国的LNG卖家之间签署LNG长协大都约定受英国法管辖。在英国法下,不可抗力的内容和范围尊重双方的契约规定(by contract),而很少基于法律的默示(implied by law)。如果是基于法律的默示,英国法唯一可以依赖的就是“合同落空”原则(frustration), 而在英国法下要证明合同落空是很难的,因为普通法法院在使用合同落空原则时普遍较为谨慎,轻易不会适用该原则干预合同方的意思自治。[9]由于天然气产业链所依赖的上下游的相互关联的一体化特点,仲裁庭不论是基于法律默示的合同目的落空原则还是基于合同规定的不可抗力,都会采取谨慎和保守的观点,不会轻易免除受影响一方的履约责任,以免天然气产业链产生上中下游的连锁反应。出于公平考虑,如果不可抗力事件满足了合同约定的条件,则主张不可抗力免责的主张也会得到支持。

      一般来说,这些LNG长协的不可抗力条款中不可抗力的定义包括”流行性疾病”(epidemic)。流行病是否能免除中国LNG买家的购买义务,只有不可抗力事件证明是不够的,中国LNG买家需要进一步证明疫情是否妨碍以及多大程度上妨碍了中国买家的合同履行能力,即要证明二者之间的因果关系,比如因为疫情政府直接下令强制关闭LNG接收站,因为疫情政府采取的行动也可以作为不可抗力事件,例如中国政府为遏制疫情而实施的各种规定或政策(如延长节假日、限制人员流动、健康检查、规定隔离期,甚至封城)。[10]在英国法下,为了证明因果关系的存在,必须通过“but for”(要不是,就不会)的严格证明标准。如果在发生不可抗力事件(如疫情)之前,中国买家已经违约拒不履行合同,则随后发生的不可抗力事件不能免除中国买家拒不履行合同的责任,尽管不可抗力事件的发生可能会对LNG卖家在申请获得损害赔偿、计算预期利益的时间区间产生影响。

      除了上述所说的证明因果关系,主张不可抗力的中国LNG买家还应尽到通知义务。一般来说,援引不可抗力的中国买家应及时通知外国卖家,应遵循good-faith诚信义务并充分告知不可抗力发生的影响程度和评估的影响时间。如果不及时通知可能会失去未来基于不可抗力主张免除合同义务的权利。主张不可抗力的一方在涉及到其买方设施的不可抗力原因时必须首先是“合理谨慎的运营者”(reasonable and prudent operator),在运营中尽到合理谨慎的义务,否则不能援引不可抗力寻求免责。[11] 商会或有关机构出具不可抗力证明书无法证明不可抗力与合同无法履行之间的因果关系以及义务履行方有没有为履行合同而采取合理措施。[12]

      需要澄清的是,随着疫情的结束和政府下令复工,不可抗力的影响会消失,此时LNG长协需要恢复履行,因此对于那些签了高价格的LNG长协的买家来说,想通过不可抗力终止LNG长协的可能性不大,仲裁庭一般也不会因疫情的发生而给予中国LNG买家实质性的合同救济。对于进口企业涉及的不可抗力问题,每个企业和个案情况不同,不能一刀切地去思考问题和随意采取行动,要根据每个企业的利益和需要以及事实情况进行分析,否则滥用不可抗力条款会招致国际仲裁。因此笔者建议LNG长协项下,中国买家或从事其他国际经贸业务的企业采取行动之前,要咨询熟悉英国法、其他国家法律和国际油气贸易惯例的国际律师。








注释:

[1] 王怡,中国电力报,“国家能源局:全国能源供需形势总体平稳”,2020年2月14日。

[2] 帅泉、黄勇华、韩晓彤,中国电力报:“千方百计把疫情造成的损失夺回来”,2020年2月12日。

[3] 见(2011)浙民终字第34号判决。

[4] 见(2019)苏01民终6726号判决。

[5] 见(2010)汴民终字第1073号判决。

[6] (2016)冀01民再第159号。

[7] 彭博《商业新媒体》,“冠状病毒对石油需求破坏有多大,看山东海面漂泊的油轮就知道”,2020年2月14日。

[8] 《中国国际经济贸易仲裁裁决书选编(2002-2006)》,中国国际经济贸易仲裁委员会编。

[9] 史密夫斐尔律师事务所,“油气行业中的不可抗力条款--国际经验和中国实践浅析”(一),南方能源观察,2020年2月18日。

[10] 参见:Michael Lawson, David Phua,“疫情防控:新冠病毒爆发对国际商品买卖合同的影响”,金杜律师事务所 China Law Insight,2020年2月14日。

[11] Akin Gump, Covid-19新型冠状病毒的爆发和亚洲长期合同下的“不可抗力”条款。能源行业简报,2020年2月17日。

[12] 见杨老师个人微信:杨良宜,“再谈不可抗力”,2020年2月10日。



注:本篇原文刊发于“中国贸仲委”微信公众号,得到授权,全文转发。在此特别对作者及中国国际经济贸易仲裁委员会表示诚挚谢意。



2020年03月10日

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